Ganando Mediaciones: Preparación Exitosa Para Una Presentación Exitosa

July 8, 2011

Por: Darren Aitken

Introducción

Para el litigante, las habilidades de mediación son vitales. No es una exageración el proclamar que las alternativas de resolución de disputas (“ADR” por sus siglas en inglés) en general, y mediación extrajudicial en particular, ahora es un modo de vida. Es casi inevitable que en algún punto durante la litigación un lado o el otro pedirán que el asunto sea mediado, o la corte ordenará que la mediación tomen parte antes que un caso vaya juicio. Por ejemplo, la recientemente revisada forma del Consejo Judicial referente a conferencias de evaluación contiene una sección separada resaltando diferentes tipos de ADR, incluyendo mediación, y pidió a los abogados que seleccionaron la forma de ADR en la cual ellos estarán dispuestos a participar. Muchos contratos especifican cierta forma de ADR, como un requisito ante que una demanda sea presentada, o asignan una forma de ADR como medio único de resolver las disputas entre las partes. Como la mayoría de los casos serán mediados en algún punto, los litigadores deben trabajar para afilar sus “habilidad de mediación” como un componente necesario de su desarrollo profesional.

Consideraciones previas a la mediación

El valor de la preparación

la primera regla fundamental al acercarse a la mediación es comprometer tiempo y esfuerzo para hacer el proceso exitoso “basura adentro -basura afuera” es una vieja, y gastada frase que sin embargo, describe adecuadamente la mayoría de los campos de esfuerzo humano, incluyendo mediación. La segunda vieja y gastada frase que es igualmente verdadera es “una imagen vale más que 1000 palabras”. Es poco realista creer que, sólo por presentarse a la mediación, apoyada por una breve discusión de la mediación o nada en absoluto, usted será capaz de lograr el mejor resultado posible para cliente de la firma. Ciertamente uno no llevara un caso a juicio solamente presentando declaraciones verbales ante el jurado; ¿porque uno querría acercarse a la mediación en esta forma? Una vez que el caso entra en litigación, cada parte desarrolla opiniones y expectaciones con respecto a los hechos clave o asuntos en disputa. Ya que el asunto no se arregló en la mediación previa, es una asunción segura declarar que los litigantes están en un desacuerdo con respecto a la naturaleza o significado de esos hechos y asuntos claves. Por lo tanto, para que la mediación sea exitosa, el abogado debe conseguir que el lado opuesto se incline hacia la posición de su cliente -y esto involucra persuasión.

La segunda regla fundamental es organizar la presentación de la mediación alrededor de los puntos clave que la firma quiere hacer a favor de su cliente. Los materiales presentados deben de ser organizados alrededor del tema de su caso, y el material escrito y exhibiciones demostrativas que ilustrarán los puntos principales deben de ser creados de acuerdo a esto. En el sentido, esto es una vista previa del argumento final del caso, y debe ser preparado meticulosamente y bien pensado. Así como el argumento final, la ayuda visual es invaluable cuando se trata de comunicar y de convencer a la audiencia. Si nada más, una presentación de mediación pulida demuestra a la otra parte que usted conoce el caso y está preparado para argumentarlo en el juicio. Por lo tanto, incluso si la substancia del mensaje de la firma es ignorado o rechazado, el hecho de que la firma esté lista, disponible y capaz de articular la posición de su cliente será notado. Esta habilidad demostrada puede crear duda o una apreciación de riesgo que l los tomadores de decisión del lado opuesto no habían previsto. Algunas veces, este hecho puede hacer la diferencia entre una resolución exitosa o la continuación de la litigación.

Conociendo y considerando a su audiencia

Cuando se prepara un caso para mediación, el litigante necesita tener en mente varias audiencias: (1) el mediador; (2) abogado opositor; (3) el cliente opositor; y (4) la firma del cliente. Considere la reacción que le gustaría crear en cada una de estas audiencias, y organice y presente su material para alcanzar sus fines.

Con respecto al mediador, el primer paso es conocer las “reglas locales” del mediador. En otras palabras, que es lo que el mediador quiere de una mediación previa, y donde quiere ese material. Mientras que no es absolutamente necesario el convencer al mediador que usted tiene los argumentos más fuertes, ciertamente no puede ser malo. Por lo tanto, la información requerida entregada de una manera oportuna ayuda a crear la impresión de que por su parte la litigación está bien organizada y presenta argumentos fuertes de su parte.

Mientras que puede parecer contrario a la intuición, el abogado opositor es tal vez la audiencia menos importante a considerar. Primero, al abogado opositor es raramente el que toma la última decisión de ese lado. De hecho, a menudo es difícil determinar cuanta influencia el abogado opositor tiene en los que toman la última decisión. Segundo a través de su exposición del caso y su desarrollo, el abogado opositor probablemente tiene conclusiones muy fuertes acerca de lo que la evidencia muestra o de lo que la ley aplicable sostiene. Por lo tanto, su oportunidad de influenciar significativamente al abogado opositor a traves de la presentación en la mediación es limitada. Finalmente, antes de que comience la mediación, el abogado opositor tiene que informar a su cliente en cuanto a su punto de vista del asunto. Por lo tanto, incluso si usted es capaz de cambiar la mentalidad sobre el caso del abogado opositor, ellos podrían estar renuentes a admitir por miedo a ser percibidos como débiles, indecisos y/o sorprendidos enfrente del cliente.

De la misma manera que el abogado opositor es quizás el menos importante de todas las audiencias a considerar, los representantes del cliente opositor son quizás la más importante. El verdadero valor del proceso de mediación es que nos presenta la oportunidad de hablar directamente con los que toman las decisiones de la otra parte sin la intervención “spin” del abogado opositor. La importancia de estar bien preparado e impresionante hacia el cliente opuesto no puede ser exagerada. Usted debe buscar la oportunidad de persuadir a los que toman las decisiones en la parte opuesta, de los meritos de su posición, o al menos hacer a ese quien toma las decisiones reconocer que hay un riesgo significante de que usted tal vez prevalecerá en el juicio. Al crear (o reforzar) duda en la mente de aquel que toma las decisiones de la otra parte, usted puede crear las circunstancias necesarias para estimular movimiento a favor de su cliente, por lo tanto incrementa las probabilidades de ganar la mediación.

Finalmente es siempre importante el informar a su cliente de lo que se espera en la mediación, y el enfoque que intenta tomar. La mediación misma es ciertamente no el mejor momento de iniciar la educación de su cliente acerca de la realidad de la litigación. Éxito en la medicación a menudo requiere una serie de decisiones, y usted ciertamente nunca quiere perder una resolución favorable porque su cliente no estaba preparado o fue sorprendido en la mediación y por lo tanto incapaz de tomar la decisión de seguir su consejo de una manera oportuna.

Mediación persuasiva

En mi opinión, cuando se considera el tipo de materiales que serán presentados en la mediación, deje a un lado las reglas de evidencia. Busque información y exhibiciones que demostraran el punto que se pretende, sin importar si la información puede ser presentada a un jurado en el juicio. Mediación no es un juicio y por lo tanto, no existe razón para limitar su presentación a evidencia “admisible” a menos que haya un acuerdo previo. Si usted cree que cierta información le ayudara a persuadir a la audiencia en la mediación, presente la evidencia incluso si el jurado no quiere verla. Por ejemplo, suponga un caso de lesiones agraviadas por negligencia donde se establecerá la responsabilidad en el juicio. Si usted cree que las fotos de la dramática escena del accidente tendrá un impacto emocional positivo en la decisión de la otra parte, úselas, aunque esas fotos no sean presentadas ante el jurado. Igualmente, en un caso involucrando muerte por negligencia, la evidencia post mortem “duelo y dolor” no es admisible normalmente ante el jurado. Si usted cree que cierta evidencia creara un impacto en la otra parte preséntela. Este punto aplica igualmente al contenido de la información de su meditación (asumiendo que es compartida con la otra parte) y a lo que se muestra y enfatiza durante la presentación oral.

Secundariamente, yo creo que es importante tener sus metas claras hacia la otra parte mucho antes que la mediación comience. Su oportunidad de éxito se incrementa en la mediación si el lado opuesto esta al tanto de su posición y expectativas antes de que llegue ese día. Su habilidad de resolver el caso en la mediación se ve comprometida si su presentación toma a la parte opuesta por sorpresa y no es permitido el tiempo de digerir su posición y actuar de acuerdo a ella. Por ejemplo, un oponente sorprendido por su posición Puede no haber traído consigo a la persona adecuada para tomar la decisión, o quizás demanden más tiempo para investigar el hecho que ha sido tratado (o articulado forzosamente) por primera vez en la mediación. No tiene ningún valor que la gente que es tomada fuera de guardia reaccione manteniendo su status quo. Ya que el propósito de la mediación es motivar a su oponente a hacer algo—ya sea que se proponga alguna cifra ose tome algún curso de acción—sorprender a un oponente con “nueva’ información raramente ayuda a resolver el caso a tiempo.

Por lo tanto, para empezar el proceso de educación y persuasión, yo ordinariamente enviare información sobre la mediación que contiene alguna pero no toda de la exhibición que pretendo mucho antes de la fecha de la mediación para informar a la otra parte sobre mis pensamientos sobre la valuación y razones por la misma. En cierta medida, si usted puede “reducir la brecha” entre las posiciones de las partes antes de la mediación usted debería hacerlo. Educar a la oposición antes de la mediación obviamente no garantiza un éxito, pero yo creo que si aminora la probabilidades de participar en una mediación que no tiene oportunidad de ser exitosa desde el punto de vista externo.

Siendo repetitivo, usted deberá crear sus exhibiciones y organizarlas en base al tema que desea presentar. Para hacerlo efectivamente, uno debe entender la fortaleza y las debilidades del caso, y entonces enfocarse en como enfatizar aquellas fortalezas mientras se minimiza la apariencia de cualquier debilidad. Como regla general, un demandante debe enfatizar los daños porque el resultado monetario final es lo que determina si la mediación es un éxito. En mis casos, yo típicamente resalto la responsabilidad solo donde promueve los daños del caso, como en donde existe comportamiento agraviante del acusado o los hechos del accidente son dramáticos.

A diferencia de los juicios, las mediaciones son asistidas típicamente por aquellos que son experimentados en los procesos de litigación. Por lo tanto, paga preparar exhibiciones creativas si uno quiere capturar y sostener la atención de la otra parte. Un beneficio añadido de pensar creativamente es que lo fuerza a ver el asunto con “ojos Nuevos” y por lo tanto, ángulos y matices nuevos que ayudan a enfocar el caso para la presentación futura.

No se olvide de las diferentes técnicas y tecnologías que uno puede usar para presentar la evidencia. Yo he encontrado que al usar una variedad de medios en cualquier presentación, mantiene al oponente atento y concentrado en su posición. Por ejemplo, usted puede variar la presentación usando tablas de presentación, folletos , proyectores, videos y presentaciones de power point en una sola discusión. Demostrar su habilidad para comunicar su posición es una manera efectiva es a menudo tan importante cono cualquiera de los hechos del caso.

Conclusión

La mediación comúnmente representa la mejor oportunidad que el litigante tiene de atravesar la neblina legal y factual creada por la litigación y hablar directamente hacia los que toman las decisiones de la otra parte. Es crucial que se aproveche la oportunidad al presentar argumentos útiles y bien concebidos a favor de su cliente, utilice de manera liberal medios visuales y otros para reforzar los puntos clave. Creando la impresión con la otra parte de que usted puede ganar el caso en el juicio es probablemente la manera más efectiva que un litigante tiene de obtener un resultado favorable en la mediación. Por lo tanto, el tiempo dedicado a la elaboración de una presentación impresionante en la mediación es tiempo bien utilizado.

Darren Aitken es socio de Aitken, Aitken y Cohn en Santa Ana, y se especializa en lesiones y muerte por negligencia y litigación de agravio comercial. El puede ser encontrado en Darren@aitkenlaw.com o al 714 434-1424.